1). cabimento de mandado de segurança contra ato de diretor de sociedade de economia mista;
2). possibilidade de aplicação da teoria da encampação no caso, em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça;
3). (i)legalidade do ato administrativo praticado pelo diretor-geral da sociedade de economia mista.
Ementa: Mandado de segurança. Ato de dirigente de sociedade de economia mista (SEM). Cabimento. Competência. Encampação. Inaplicabilidade. Habilitação é fase que precede a adjudicação. Legalidade.
I. RELATÓRIO
Empresa impedida de participar de procedimento licitatório por ato do diretor geral de SEM, sob a alegação de que não apresentara documentos comprobatórios de sua qualificação econômico-financeira, impetrou mandado de segurança perante a Justiça Federal, apontou como autoridade coatora o gerente administrativo da SEM e alega como causa de pedir que a comprovação da referida qualificação somente seria exigível quando da assinatura do contrato administrativo. Intimada para prestar informações autoridade alegou apenas a ilegitimidade passiva. Diante da referida situação fática pede-se o parecer desta consultoria acerca da probabilidade de sucesso da referida ação constitucional.
II.FUNDAMENTAÇÃO
O mandado de segurança é uma ação constitucional de natureza civil prevista no art. 5º, LXIX, da CF/88, como uma sendo uma garantia fundamental. Trata-se de uma ação que visa proteger direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público.
Embora o diretor geral de SEM não seja propriamente uma autoridade pública, quando a SEM promove procedimento licitatório os atos praticados por seu dirigente em vista desse procedimento são considerados atos de autoridade, sendo, portanto, impugnáveis pela via do mandado de segurança. Esta é a lição dos clássicos e também da iterativa jurisprudência do colendo STJ, consubstanciada na Súmula 333: “Cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitação promovida por sociedade de economia mista ou empresa pública.”
Entretanto a autoridade que deve ser apontada como coatora é aquela com competência para anular ou revogar o ato lesivo ao direito líquido e certo, que não se confunde com o mero executor da medida. Portanto, a nosso sentir é ilegítima a autoridade coatora apontada na ação, tendo em vista que não partiu do gerente a decisão supostamente ilegal, tampouco teria poderes para afastar a possível lesão, razão pela qual deve ser acolhida a preliminar.
Também não se aplica a teoria da encampação. Segundo essa teoria, mesmo autoridade apontada na ação seja parte ilegítima ela poderá ser considerada legítima se for hierarquicamente superior a correta autoridade coatora e em suas informações não se detenha em somente apontar sua ilegitimidade, mas, adentrando o mérito da ação, sustente o ato impugnado.
No caso em apreço a autoridade apontada como coatora é hierarquicamente inferior e também, mesmo se não fosse, ela se limitou a apontar sua ilegitimidade não se imiscuindo no mérito da ação. Inaplicável, portanto, a teoria da encampação.
Tratando especificamente da competência para julgar o mandado de segurança, esta é estabelecida em razão da função ou da categoria funcional da autoridade apontada como coatora. Portanto, se for SEM federal a competência será da Justiça Federal em razão do art. 109, VIII da CF.
“É pacífico no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que compete à Justiça Federal julgar Mandado de Segurança no qual se impugna ato de dirigente de sociedade de economia mista federal. (AgRg no CC 101.148/SP, Rel. Min. Herman Benjamin. DJe 4.5.2009.)”
Por fim, quanto ao ato impugnado propriamente dito, necessário seria especificar qual a modalidade de licitação. Vejamos.
Via de regra, (isso vale para a concorrência) tal ato não padece de qualquer vício, eis que a fase habilitação (quando a empresa deve comprovar sua regularidade fiscal, técnica e econômico-financeira) precede a fase de homologação/adjudicação (quando se atesta a regularidade do certame e convoca o vencedor para travar o contrato).
Assim, andou bem o dirigente ao afastar do certame empresa que não se habilitou à fase seguinte, que é a do julgamento objetivo das propostas.
Entretanto, se for o caso de tomada de preço ou convite, naquela o pré-cadastramento pressupõe a regularidade financeira, por sua vez, no convite, dada sua pequena monta, a habilitação é presumida, mas em ambos os casos pode se exigir a comprovação da habilitação antes de assinar o contrato.
Ademais, se estivéssemos diante de licitação na modalidade pregão o ato seria ilegal, haja vista que nessa modalidade, a fase de habilitação ocorre após o julgamento das propostas, em momento imediatamente anterior a assinatura do contrato.
Tratando-se microempresas e empresas de pequeno porte, a LC 123/2006, art. 42, determina que a exigência de comprovação da regularidade fiscal, poderá ser feita no momento de assinar o contrato, mas nada diz a respeito da regularidade financeira, presumindo-se sua inaplicabilidade ao caso.
III. CONCLUSÃO
Ante o exposto conclui-se: 1) cabimento do mandando de segurança contra ato de dirigente de SEM e a competência da Justiça Federal quando se tratar de SEM federal; 2) inaplicabilidade da teoria da encampação em razão de inexistência de ascendência hierárquica da autoridade erroneamente apontada como coatora sobre aquele que deveria figurar no pólo passivo e ausência de defesa do ato impugnado quanto ao mérito; 3) legalidade do ato impugnado em razão da comprovação da regularidade fiscal anteceder a fase de julgamento das propostas e adjudicação.
É o parecer. Salvo melhor juízo.
Osasco, 03 de Março de 2010.
Alexandre Corrêa
Advogado Especialista em Direito Público
Nenhum comentário:
Postar um comentário