O agravo nos próprios autos da Lei 12.322/2010 - Primeiras impressões -

Amigos leitores, recentemente foi publicada a seguinte lei:

LEI Nº 12.322, DE 9 DE SETEMBRO DE 2010.

Vigência Transforma o agravo de instrumento interposto contra decisão que não admite recurso extraordinário ou especial em agravo nos próprios autos, alterando dispositivos da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1o  O inciso II do § 2o e o § 3o do art. 475-O, os arts. 544 e 545 e o parágrafo único do art. 736 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil, passam a vigorar com a seguinte redação:

“Ar. 475-O.  .........................................................................

...............................................................................................

§2o  .............................................…...........…………........

.............................................................................................

II - nos casos de execução provisória em que penda agravo perante o Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justiça (art. 544), salvo quando da dispensa possa manifestamente resultar risco de grave dano, de difícil ou incerta reparação.

§ 3o  Ao requerer a execução provisória, o exequente instruirá a petição com cópias autenticadas das seguintes peças do processo, podendo o advogado declarar a autenticidade, sob sua responsabilidade pessoal:

...................................................................................” (NR)

“Art. 544.  Não admitido o recurso extraordinário ou o recurso especial, caberá agravo nos próprios autos, no prazo de 10 (dez) dias.

§ 1o  O agravante deverá interpor um agravo para cada recurso não admitido.

.............................................................................................

§ 3o  O agravado será intimado, de imediato, para no prazo de 10 (dez) dias oferecer resposta. Em seguida, os autos serão remetidos à superior instância, observando-se o disposto no art. 543 deste Código e, no que couber, na Lei no 11.672, de 8 de maio de 2008.

§ 4o  No Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça, o julgamento do agravo obedecerá ao disposto no respectivo regimento interno, podendo o relator:

I - não conhecer do agravo manifestamente inadmissível ou que não tenha atacado especificamente os fundamentos da decisão agravada;

II - conhecer do agravo para:

a) negar-lhe provimento, se correta a decisão que não admitiu o recurso;

b) negar seguimento ao recurso manifestamente inadmissível, prejudicado ou em confronto com súmula ou jurisprudência dominante no tribunal;

c) dar provimento ao recurso, se o acórdão recorrido estiver em confronto com súmula ou jurisprudência dominante no tribunal.” (NR)

“Art. 545.  Da decisão do relator que não conhecer do agravo, negar-lhe provimento ou decidir, desde logo, o recurso não admitido na origem, caberá agravo, no prazo de 5 (cinco) dias, ao órgão competente, observado o disposto nos §§ 1o e 2o do art. 557.” (NR)

“Art. 736.  ....................................................................

Parágrafo único.  Os embargos à execução serão distribuídos por dependência, autuados em apartado e instruídos com cópias das peças processuais relevantes, que poderão ser declaradas autênticas pelo advogado, sob sua responsabilidade pessoal.” (NR)

Art. 2o  Esta Lei entra em vigor 90 (noventa) dias após a data de sua publicação oficial.

Brasília,  9  de  setembro  de 2010; 189o da Independência e 122o da República.

LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA

Luiz Paulo Teles Ferreira Barreto

Luís Inácio Lucena Adams

Este texto não substitui o publicado no DOU de 10.9.2010

                Pois bem, gostaria de tecer alguns comentários acerca desse diploma, pois prefiro a possibilidade concreta de lançar uma visão independente, do que acambrunhar-me na espera da maioria.

                O art. 475-O caput do CPC trata da execução provisória e da caução que se exige do exeqüente para fins de garantia do seu prosseguimento; o §2º  desse mesmo artigo traz em dois incisos  as hipóteses em que essa caução é dispensada: o primeiro deles é nos casos de créditos de natureza alimentar, quando o exeqüente demonstrar a situação de necessidade, nesse caso a lei veio apenas afastar de forma cabal o paradoxo que seria exigir de quem pede alimentos a prestação de uma caução.

                A segunda hipótese em que essa caução era dispensada ocorreria nos casos em que pendesse um agravo de instrumento perante o STF ou STJ (ressalvado os casos em que essa dispensa pudesse provocar grave dano, de difícil ou incerta reparação ao exeqüente).

                Como ensina Antonio Cláudio da Costa Machado (Código de Processo Civil Comentado e Interpretado, 2006, Manole), o legislador pareceu referir-se às hipóteses de dispensa de caução como numa escala gradativa: no primeiro caso elegeu a necessidade do alimentando e no segundo caso a alta probabilidade de certeza de um direito por duas vezes confirmado, pois se há agravo de instrumento pendente no STF ou STJ é porque o exeqüente foi vencido ao menos no 2º grau e ainda viu seu recurso extraordinário/especial não tendo seguimento admitido (razão pela qual interpôs o agravo de instrumento).

                Ora, a razão para a o instrumento no recurso de agravo é conferir suporte material as razões do agravo, impedindo que o processo em curso no juízo a quo tenha seu trâmite sobrestado em face da subida dos autos ao tribunal que julgará o agravo. Daí a razão pela qual a doutrina não admite a possibilidade de agravo retido em sede de processo de execução (Didier, in Curso de Processo Civil, vol. 3, ed.8, Jus Podium; assim também Flávio Cheim Jorge), por incompatibilidade lógica com rito da execução.

                O Min. Cezar Peluso, presidente do STF, manifestou-se no sentido de que a referida alteração trará celeridade e economia processual, pois sendo conhecido e provido o agravo da decisão que negou seguimento ao RE ou REsp no juízo a quo, será possível o julgamento imediato do mérito.

                Mas, digamos que o RE ou REsp cujo seguimento fora negado tenha sido proferido no seio de um processo de execução. Ora,  o fato de a lei impor que o referido agravo agora seja processado nos mesmos autos do processo de execução levou-me a duas conclusões possíveis, que em ambos os casos representam retrocesso do ponto de vista da celeridade/efetividade processual.

                É que se o agravo "sobe" junto com os autos do processo principal de execução, ou se admite que esta ficará paralisada (uma vez que os autos subirão ao STF ou STJ), mas aí quebra-se a regra de que os recursos extradiornários não tem efeito suspensivo, ou que então os processos de execução seguirão na modalidade por instrumento, ou seja, deverá o exeqüente formar um instrumento que permita o prosseguimento da execução, ou seja, a atitude do executado-agravante poderá gerar um ônus duplo para o exeqüente-agravado: contra-arrazoar o agravo e formar o instrumento para que a execução prossiga provisória.

                Esta segunda conclusão, em que pese permitir que a execução prossiga, representa um giro de 360 graus (isso mesmo, voltasse ao mesmo lugar) ao invés de haver instrumento para o agravo, haverá para a execução.

                À meu ver parece que o legislador pretendeu a primeira opção: enquanto o agravo é apreciado nos autos da execução esta ficará suspensa, como se dissesse: já que o agravo foi admitido, por cautela é melhor que a execução se suspenda.
                Parece-me que se a intenção era dar suporte material para a decisão de mérito teria a aplicação analógica do art. 515, parágrafo 3º do CPC, ou seja, alterando seu regimento interno no sentido de explicitar as peças processuais que entende relevantes para apreciação do mérito, que não seriam muitas haja vista que nos julgamentos de recursos extraordinários apenas se conhece de materia de direito.

                Voltou a atrás o legislador de 2010 em relação ao avanço obtido em 2005.

                É o meu parecer, salvo melhor juízo.

Algumas linhas sobre o usucapião agrário

O art. 191 da Constituição Federal de 1988 consagra o instituto da usucapião agrário dispondo: “aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra, em zona rural, não superior a cinqüenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade.”

Esta espécie de usucapião também chamada de constitucional rural pro labore, é regida pela Lei 6969/81, nos termos em que recepcionada pela atual Constituição.

O primeiro requisito é que imóvel seja rural, sendo que a lei assim considera o prédio rústico destinado a exploração extrativa agrícola, pecuária ou agro-industrial, pouco importando a sua localização (Art. 4º, inciso I do Lei 4.504/1964, Estatuto da Terra).

Como em qualquer espécie de usucapião a posse deve ser exercida com animus domini, entretanto, dispensa-se o justo título e boa-se que se presumem em razão da exigência de que o possuidor com sua família, através do seu trabalho, tornem a produtiva à propriedade.

Outrossim a limitação do tamanho da propriedade a ser usucapida tem correlação lógica com a necessidade e possibilidade de sua exploração em nível ótimo pelo próprio núcleo familiar, em atendimento à função social imanente à propriedade e de sua implicação direta com os valores sociais do trabalho, este um dos fundamentos da república, ademais, é exigência que se alinha como ideal de combate as grandes propriedades improdutivas, podendo ser considerada como um instrumento de reforma agrária.

Segundo a Lei 6.969/81, essa ação pode abarcar imóveis situados inclusive em terras devolutas.

A Lei 6.969/81 trata de aspectos processuais da ação de usucapião agrário, determinando que o foro competente para propositura da ação deve ser o foro do local da situação da coisa (fórum rei sitae), sendo que se envolver terras devolutas federais o foro competente será o Juizo Estadual do local do imóvel se lá não houver vara federal instalada, caso em que o recurso ser dirigido para o TRF cuja jurisdição abarcar a referida área geográfica.

A ação tramitará em rito sumário (art. 5º da Lei 6.969/1969), devendo nela intervir o Ministério Público como custus legis.

Direito Ambiental - O princípio da Participação

Direito essencialmente coletivo, o direito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado foi reconhecido pela Constituição Federal (art. 225, caput), como um bem de uso comum do povo e essencial a sadia qualidade de vida. Nesse sentido o princípio da participação é aquele que segundo o qual, o Poder Público, deve conferir ampla participação à sociedade nos processos decisórios que envolvam a qualidade do meio ambiente, já que este é bem de uso comum do povo. Trata-se de retirar de uns poucos a responsabilidade pela gestão dos recursos ambientais e fazê-la repousar diretamente sobre toda a sociedade. Para tal mister o constituinte previu mecanismos, dentre os quais podemos citar a exigência de publicidade do Estudo de Impacto Ambienta e seu respectivo Relatório (uma forma de tradução, para leigos, daquilo que o Estudo empreendeu). Trata-se do dever de informar, que permitirá a contestação de decisões inadequadas por parte do Poder Público. Outro canal de participação criado pelo legislador é a exigência de audiências públicas prévias a concessão de alguns tipos de licenciamentos; nessas audiências permite-se manifestações de autoridades, acadêmicos, cientistas e quaisquer pessoas que desejam expressar suas considerações sobre o assunto diante do Poder Público, tais audiências tem a virtude de carrear pluralidade ao debate sobre certos assuntos atinentes ao meio ambiente, visando a busca de uma decisão otimizada e que leve em conta pontos de vista divergentes. Por fim, como exemplo do princípio da participação podemos citar necessidade constitucionalmente prevista de se promover a educação ambiental em todos os níveis de ensino, o que o visando sedimentar uma cultura preservacionista dos recursos ambientais, haja vista sua escassez.

DISPENSA E INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÕES

Aos que se interessam pelo assunto, segue um pequeno opúsculo acerca de um tema sempre polêmico em matéria de licitações:

DISPENSA E INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÕES

Determina a Constituição Federal em seu art. 5º, caput, que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”. Diferentemente da idéia que pode decorrer de uma interpretação literal do dispositivo, a igualdade acima mencionada deve ser entendida como igualdade em consonância com os critérios albergados por nosso ordenamento jurídico. Portanto, o que são vedadas são as discriminações arbitrárias, absurdas e desarrazoadas, pois o tratamento desigual dos desiguais, na medida de suas desigualdades, é corolário do próprio conceito de Justiça.

O princípio da isonomia, segundo o reconhecimento unânime da doutrina, é um princípio destinado não apenas ao aplicador da lei senão também ao próprio legislador, que ao editar as leis não deve fazer delas fontes de privilégios ou instrumentos de perseguição de determinados indivíduos ou grupos.

Parece não haver consenso na doutrina sobre qual seja a natureza jurídica do princípio da igualdade, Edilson Pereira de Farias, e J.J. Gomes Canotilho entendem se tratar de um princípio fundamental, pois segundo eles, antes mesmo de serem princípios específicos do Direito Constitucional, “são princípios gerais de Direito, com determinação histórica e multifuncionalidade” (apud ROTHENBURG, 2003, p. 67).

Por sua vez, Luis Roberto Barroso entende que o princípio da igualdade deve ser colocado na categoria dos princípios gerais de Direito, pois equivale a um desdobramento menos abstrato dos princípios fundamentais, que este autor entende serem aqueles que contêm as decisões políticas estruturais do Estado.

Não obstante a polêmica quanto seja princípio fundamental ou princípio geral, o que se quer realçar é que o princípio da igualdade é um princípio que se espraia por todo o ordenamento jurídico, notadamente no que tange a sua porção constitucional. Nesse sentido, se o constituinte pretendeu fundar um Estado Democrático de Direito, a igualdade será um valor obrigatoriamente colocado na base desse Estado, sob pena de não ser democrático e muito menos de Direito.

No que pertine e especificamente a Administração Pública, o art. 37, caput da Constituição Federal afirma que a Administração Pública deve se pautar pelos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, e, como já se pode imaginar, quase todos esses princípios são um desdobramento do princípio-mor que é a isonomia.

Pelo princípio da legalidade temos que a Administração só poderá fazer aquilo que a lei determinar, diferentemente dos particulares, para quem esse princípio significa a possibilidade de fazer tudo o que a lei não proíbe. Ora, se a Administração deve se pautar pela lei e esta deve observar a isonomia, então a conduta da Administração terá essa mesma qualidade.

O mesmo ocorre com o princípio da moralidade, segundo o qual a Administração e seus agentes devem se observar os mandamentos éticos, não apenas distinguindo o legal do ilegal, mas o honesto do desonesto. Com efeito, aqui também se percebe o influxo do princípio da igualdade, pois seria notoriamente antiético que um administrador de um bem público usasse-o para benefício próprio ou de seus protegidos.

Contudo, nenhum dos princípios da Administração Pública sofre maior influência do princípio da igualdade do que o princípio da impessoalidade, segundo Celso Antônio Bandeira de Mello esse princípio

traduz a idéia de que a Administração tem de tratar a todos os administrados sem discriminações, benéficas ou detrimentosas. Nem favoritismos nem perseguições são toleráveis. Simpatias ou animosidades pessoais, políticas ou ideológicas não podem interferir na atuação administrativa e muito menos interesses sectários, de facções ou grupos de qualquer espécie. O princípio em causa não é senão o próprio princípio da igualdade ou isonomia. - Grifamos - (2006:110).

Com efeito, o princípio da igualdade segue rumando à concretude o que se faz por meio de algumas disposições mais concretas, como a que vemos no inciso XXI do próprio art. 37 da CF, assim redigido:

"ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações."

Como qualquer pessoa jurídica a Administração Pública muitas vezes precisa contratar, sendo que muitas dessas contratações empreendidas envolvem valores elevados, que despertam o interesse de muitos pretendentes em com ela (Administração) contratar.

Para atender os postulados principiológicos acima referidos, foi necessário que o legislador criasse um mecanismo que tornasse o ato da escolha o mais impessoal possível, garantindo-se assim a possibilidade qualquer pessoa, atendendo os requisitos objetivos previamente estabelecidos, contratar com a Administração Pública.

Esse mecanismo de escolha é o que se chama de licitação, que nas palavras do mestre Hely Lopes Meirelles pode ser sinteticamente conceituada como “o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse” (2006, p. 271).

A licitação tem duplo objetivo: garantir a eficiência na contratação, ou seja, contratar a melhor proposta pelo menor custo e assegurar aos administrados a possibilidade de contratar com a Administração pública.

A Constituição Federal em seu art. 22, inciso XXVII estabelece como competência privativa da União estabelecer normas gerais sobre licitação, o que ela fez por meio da Lei Federal 8.666/1993, chamada “Lei de Licitações”, que prevê hipóteses em que esta mesma licitação, tão cara ao implemento do princípio da igualdade/impessoalidade, poderá deixar de ser realizada.

De início, cumpre salientar que a lei expressamente divisou os casos em que a licitação pode ou deve deixar de ser realizada, resultando nas seguintes modalidades: licitação dispensável, dispensada ou inexigível.

O art. 24 da Lei de Licitações prevê expressamente as hipóteses em que a licitação é dispensável. Trata-se de um rol taxativo de hipóteses, dos quais podem ser explicitados como exemplos mais significativos:

1) As hipóteses de dispensa nos casos de contratações de obras e serviços de engenharia no valor de até R$15.000,00 (quinze mil reais), desde que a contratação não se refira a parcelas de uma mesma obra ou serviço;

2) As contratações de outros serviços e compras no valor de até R$8.000,00 (oito mil reais), desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto, que possa ser realizada de uma só vez;

3) Os casos de guerra ou grave perturbação da ordem e os casos de emergência ou calamidade pública, dentre outros casos que a lei enumera.

Como se vê, as hipóteses de licitação dispensável são aquelas em que o certame seria viável, mas que o legislador, por razões que vão desde a garantia da segurança nacional até o primado da eficiência administrativa, deixou ao próprio gestor da coisa pública a decisão de promovê-la ou dispensá-la conforme lhe convier.

Os exemplos acima enumerados demonstram bem essa idéia, uma vez que, nos dois primeiros casos, a promoção do certame licitatório provavelmente implicaria num gasto maior do que o próprio valor do serviço contratado; ou ainda, no último caso, o perecimento de vidas em prol da observância de uma formalidade, o que deveras contraria a finalidade do Estado, que nada mais é que promover o bem comum.

Oportuno frisar, a liberação da obrigação de licitar somente será válida se precedida de competente justificativa, isto é, um arrazoado, que partindo de certas premissas presentes nos fatos, chega à conclusão de que o certame não deve ser realizado, lembrando que nesse caso, pela teoria dos motivos determinantes, a validade do ato de dispensa ficará condicionada a verificação da existência dos motivos que ensejaram o ato.

Por sua vez, o art. 17, incisos I e II da Lei de Licitações define as hipóteses em que a licitação é dispensada, isto é, a Administração Pública está excluída do dever de licitar por força de lei. Como ensina Diogenes Gasparini:

Em tais situações, não cabe a Administração Pública qualquer ato, medida ou procedimento para liberar-se da licitação, pois essa lei já determina a sua dispensa. Desse modo, basta que a hipótese legal, a exemplo da alienação de bem imóvel mediante dação em pagamento, aconteça na realidade para que a Administração Pública, proprietária do bem a ser dado em pagamento, esteja liberada da licitação. (2007, p.507).

As hipóteses de licitação dispensada referem-se às alienações de bens da Administração Pública e em que pese estar desobrigada do dever de licitar, deve a alienação justificar-se por razões de interesse público, sendo que os bens a serem alienados deverão ser previamente avaliados.

Ainda, se forem bens imóveis pertencentes a entes da Administração direta, autárquica e fundacional, além da prévia avaliação, deverá haver autorização legislativa.

Por fim, no art. 25 da Lei de Licitações verificam-se as hipóteses em que licitação pode ser inexigível. Segundo o ensinamento de Diogenes Gaparini a inexigibilidade difere da dispensabilidade

[...] já que nesta a licitação é possível, viável, só não se realizando por conveniência administrativa; naquela, é impossível por impedimento de ordem fática, relativo à pessoa que se quer contratar ou com quem se quer contratar. (2007, p.542).

O art. 25 traz um rol não exaustivo, pois outras hipóteses poderão existir nas quais a promoção do certame licitatório será inexigível, falamos daquelas situações onde estejam ausentes pressupostos jurídicos ou fáticos condicionadores dos certames licitatórios, ou porque a licitação significaria inviabilizar o cumprimento do interesse jurídico prestigiado pelo sistema normativo, ou porque os prestadores dos serviços simplesmente não se engajariam na disputa.

A respeito do conceito de inexigibilidade, seus intérpretes dividem-se em duas correntes:

A primeira corrente entende que o art. 25 admite outras hipóteses de inexigibilidade de licitação que ali não estejam previstas, mas que decorrem do fato de ser inviável a competição, todavia, os casos expressamente previstos na lei sempre caracterizariam inexigibilidade, independentemente de no caso concreto ser viável a competição.

A segunda corrente, além de entender que as hipóteses previstas no art. 25 são meramente ilustrativas, elas somente importariam na inexigibilidade de licitação quando esta, no caso concreto fosse verdadeiramente inviável.

Inspetorias e procuradorias que funcionam junto a Tribunais de Contas têm, em sua maioria, perfilhado o segundo entendimento, conforme noticia Jessé Torres Pereira Junior.

As hipóteses de inexigibilidade de licitação referem-se em especial aos casos de:

1) Aquisição de materiais, equipamentos ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo.

2) Contratação de serviços técnicos de profissionais especializados.

3) Contratação de artistas.

Portanto a distinção entre as hipóteses de licitação dispensável, dispensada ou inexigível se define em função da existência ou não da discricionariedade, conferida pela lei ao administrador público, para decidir em que casos o procedimento licitatório deve ser promovido.

Com efeito, as exceções ao princípio da licitação são pontuais e subsumem-se somente aos casos em que sua promoção contraria valores referentes aos próprios princípios da Administração, ou ainda em por expor a risco bens jurídicos muitos caros ao Estado tais como a segurança nacional e o bem comum das pessoas que vivem em sociedade.

Outras exceções ao dever de licitar poderão ser criadas por meio de lei federal, uma vez que essas exceções são todas normas gerais, são de competência exclusiva da União, conforme previsão expressa do art. 22, XXVII da Constituição Federal, todavia, o legislador, na confecção de novas exceções, deverá sempre observar critérios de pertinência lógica entre a hipótese eleita como exceção e a finalidade a qual esta se propõe, sob pena de inconstitucionalidade por malferir indiretamente o princípio-mor da igualdade guardado no recôndito do dever de licitar.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. 12. ed. rev. e atual., São Paulo: Saraiva, 2007.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 31. ed. (atual Eurico Azevedo et al). São Paulo: Malheiros, 2005.

MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 22. ed. rev. atual., São Paulo: Malheiros, 2006.

_____. Conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3. ed. 12. tir., São Paulo: Malheiros, 2004.

PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres. Comentários à lei das licitações e contratações da administração pública. 5. ed. rev. atual. e ampl., de acordo com as EC de nº 06/95 e 19/98, com a LC nº 101/2000, com as Leis de nº 9648/98 e 9854/99, e com MP nº 2108/2001 e seus regulamentos. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

ROTHENBURG, Walter Claudius. Princípios constitucionais. 2. tir. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2003.

Mandado de segurança contra diretor de sociedade de economia mista - Parecer

O presente parecer manifesta-se sobre os seguintes pontos:

1). cabimento de mandado de segurança contra ato de diretor de sociedade de economia mista;

2). possibilidade de aplicação da teoria da encampação no caso, em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça;

3). (i)legalidade do ato administrativo praticado pelo diretor-geral da sociedade de economia mista.

Ementa: Mandado de segurança. Ato de dirigente de sociedade de economia mista (SEM). Cabimento. Competência. Encampação. Inaplicabilidade. Habilitação é fase que precede a adjudicação. Legalidade.

I. RELATÓRIO

Empresa impedida de participar de procedimento licitatório por ato do diretor geral de SEM, sob a alegação de que não apresentara documentos comprobatórios de sua qualificação econômico-financeira, impetrou mandado de segurança perante a Justiça Federal, apontou como autoridade coatora o gerente administrativo da SEM e alega como causa de pedir que a comprovação da referida qualificação somente seria exigível quando da assinatura do contrato administrativo. Intimada para prestar informações autoridade alegou apenas a ilegitimidade passiva. Diante da referida situação fática pede-se o parecer desta consultoria acerca da probabilidade de sucesso da referida ação constitucional.

II.FUNDAMENTAÇÃO

O mandado de segurança é uma ação constitucional de natureza civil prevista no art. 5º, LXIX, da CF/88, como uma sendo uma garantia fundamental. Trata-se de uma ação que visa proteger direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público.

Embora o diretor geral de SEM não seja propriamente uma autoridade pública, quando a SEM promove procedimento licitatório os atos praticados por seu dirigente em vista desse procedimento são considerados atos de autoridade, sendo, portanto, impugnáveis pela via do mandado de segurança. Esta é a lição dos clássicos e também da iterativa jurisprudência do colendo STJ, consubstanciada na Súmula 333: “Cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitação promovida por sociedade de economia mista ou empresa pública.”

Entretanto a autoridade que deve ser apontada como coatora é aquela com competência para anular ou revogar o ato lesivo ao direito líquido e certo, que não se confunde com o mero executor da medida. Portanto, a nosso sentir é ilegítima a autoridade coatora apontada na ação, tendo em vista que não partiu do gerente a decisão supostamente ilegal, tampouco teria poderes para afastar a possível lesão, razão pela qual deve ser acolhida a preliminar.

Também não se aplica a teoria da encampação. Segundo essa teoria, mesmo autoridade apontada na ação seja parte ilegítima ela poderá ser considerada legítima se for hierarquicamente superior a correta autoridade coatora e em suas informações não se detenha em somente apontar sua ilegitimidade, mas, adentrando o mérito da ação, sustente o ato impugnado.

No caso em apreço a autoridade apontada como coatora é hierarquicamente inferior e também, mesmo se não fosse, ela se limitou a apontar sua ilegitimidade não se imiscuindo no mérito da ação. Inaplicável, portanto, a teoria da encampação.

Tratando especificamente da competência para julgar o mandado de segurança, esta é estabelecida em razão da função ou da categoria funcional da autoridade apontada como coatora. Portanto, se for SEM federal a competência será da Justiça Federal em razão do art. 109, VIII da CF.

“É pacífico no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que compete à Justiça Federal julgar Mandado de Segurança no qual se impugna ato de dirigente de sociedade de economia mista federal. (AgRg no CC 101.148/SP, Rel. Min. Herman Benjamin. DJe 4.5.2009.)”

Por fim, quanto ao ato impugnado propriamente dito, necessário seria especificar qual a modalidade de licitação. Vejamos.

Via de regra, (isso vale para a concorrência) tal ato não padece de qualquer vício, eis que a fase habilitação (quando a empresa deve comprovar sua regularidade fiscal, técnica e econômico-financeira) precede a fase de homologação/adjudicação (quando se atesta a regularidade do certame e convoca o vencedor para travar o contrato).

Assim, andou bem o dirigente ao afastar do certame empresa que não se habilitou à fase seguinte, que é a do julgamento objetivo das propostas.

Entretanto, se for o caso de tomada de preço ou convite, naquela o pré-cadastramento pressupõe a regularidade financeira, por sua vez, no convite, dada sua pequena monta, a habilitação é presumida, mas em ambos os casos pode se exigir a comprovação da habilitação antes de assinar o contrato.

Ademais, se estivéssemos diante de licitação na modalidade pregão o ato seria ilegal, haja vista que nessa modalidade, a fase de habilitação ocorre após o julgamento das propostas, em momento imediatamente anterior a assinatura do contrato.

Tratando-se microempresas e empresas de pequeno porte, a LC 123/2006, art. 42, determina que a exigência de comprovação da regularidade fiscal, poderá ser feita no momento de assinar o contrato, mas nada diz a respeito da regularidade financeira, presumindo-se sua inaplicabilidade ao caso.

III. CONCLUSÃO

Ante o exposto conclui-se: 1) cabimento do mandando de segurança contra ato de dirigente de SEM e a competência da Justiça Federal quando se tratar de SEM federal; 2) inaplicabilidade da teoria da encampação em razão de inexistência de ascendência hierárquica da autoridade erroneamente apontada como coatora sobre aquele que deveria figurar no pólo passivo e ausência de defesa do ato impugnado quanto ao mérito; 3) legalidade do ato impugnado em razão da comprovação da regularidade fiscal anteceder a fase de julgamento das propostas e adjudicação.

É o parecer. Salvo melhor juízo.

Osasco, 03 de Março de 2010.

Alexandre Corrêa

Advogado Especialista em Direito Público

Razão do Nome

Considero que uma das tarefas mais difíceis a se realizar é a de dar nome a alguém ou alguma coisa.

Talvez porque entendemos que, ao dar um nome, estamos traçando o início a uma trajetoria que pode ser mais ou menos gloriosa segundo essa nossa escolha inicial, em outras palavras, estamos adquirindo a responsabilidade de fazer aquela coisa ser a melhor possível, atrairemos mais cedo ou mais tarde o julgamento dos nossos pares.

E isso é com tudo que temos de nomear, dos cachorros e gatos, até os filhos, passando pelos blogs, aliás esse foi o meu dilema: qual o melhor nome para dar a este blog?

Ora o nome será a primeira coisa que qualquer leitor vai ver, então ele deve ser, dentro do possível, instigante e revelador do conteúdo que por meio dele eu pretendo veicular.

Após algumas divagações (termos em latim, nomes de impacto, etc) cheguei até este: Direito e Valor.

Direito, porque este será o tema principal dos posts. Valor, porque o não pretendo veicular comentários assépticos, alguma coisa como: o Direito é assim e pronto!

Minha opção metodológica, ideológica e filosófica dentro do Direito é pelo chamado pós-positivismo jurídico.

Não se trata de uma teoria que se contrapõe ao bem sucedido positivismo, mas se trata de uma teoria que partindo dele o supera em muitos aspectos, procurando dar uma resposta aos dilemas atuais, que não podem ser resolvidos pela técnica da subsunção. Em resumo, o pós-positivismo quebrou o paradigma positivista, que enxerga o direito como um fato que pode ser apreendido pelo operador jurídico, pois de fora ele o observa.

O pós-positivismo admite que o direito tem um componente valorativo dinâmico...

Deixemos isso, é caso de um outro post.

Por hora eu apenas gostaria de lhes apresentar o blog. Sejam bem vindos!